La Cassazione e il «matrimonio omosessuale»: quando la Corte si spinge oltre i propri confini

di Leonardo Bianchi

Con la sentenza n. 4184 del 2012 la Prima sezione civile della Corte di Cassazione ha negato a due cittadini italiani dello stesso sesso che si erano sposati nei Paesi Bassi la possibilità di trascrivere il loro matrimonio in Italia. In proposito, va precisato che il quadro risulta previamente definito dalla sentenza della Corte costituzionale n. 138 del 2010, dove si era già deciso che il matrimonio tra persone dello stesso sesso non gode di protezione costituzionale e che il suo divieto non è, quindi, costituzionalmente illegittimo: su questo piano, la Cassazione ha riaffermato con nettezza l’inesistenza di un diritto fondamentale a contrarre matrimonio tra persone dello stesso sesso, affermando che le coppie omosessuali non possono far valere né tale diritto, né quello alla trascrizione di un matrimonio celebrato all’estero. Coerentemente con questo quadro costituzionale, la Cassazione sancisce che questa materia è del tutto estranea alle competenze dell’Unione europea, davanti alla cui Corte di Giustizia ha, dunque, respinto la richiesta di portare la vicenda, riconoscendo ad ogni Stato membro dell’Unione europea la libertà di ammettere o meno un matrimonio di coppie omosessuali.

Non esistono, in altre parole, vincoli di ordine né comunitario, né costituzionale a tutela del diritto al matrimonio tra persone dello stesso sesso, al contrario di quanto dispone l’art. 29 della Costituzione in ordine al riconoscimento dei «diritti della famiglia come società naturale fondata sul matrimonio»; e qui la Cassazione ben si sarebbe potuta fermare in ordine alla questione dedotta in giudizio.

Invece, la Cassazione si spinge a definire perfino «radicalmente superata» la concezione per cui la diversità di sesso dei due coniugi «è presupposto indispensabile, per così dire “naturalistico”, del matrimonio», affermando che la giurisprudenza «non si dimostra più adeguata all’attuale realtà giuridica», proprio perché ormai sarebbe superata la necessità di due sessi diversi per essere coniugi.

Ma, così, dimostra di stressare la sua funzione interpretativa dell’ordinamento vigente, ben al di là della dottrina del diritto vivente, che altro non è che il diritto che risulta dalla consolidata interpretazione giurisprudenziale delle disposizioni di legge, con una valutazione di ordine essenzialmente culturale che contraddice il riconoscimento, operato dalla stessa Cassazione, a ciascuno Stato membro dell’Unione europea della libertà di scegliere se garantire o meno il matrimonio omosessuale, senza che si verifichi, in caso di mancato riconoscimento, alcuna lesione neppure della libertà di circolazione, con il che è coerente il diniego della trascrizione del matrimonio omosessuale in Italia.

Si ha, in altre parole, la sensazione che la questione giudicata sia stata usata come occasione per esprimere quest’ultime ed altre valutazioni del genere estranee all’oggetto del giudizio, con il rischio potenziale di innescare addirittura un conflitto tra Corti, che, fino a questo momento, non avrebbe invece nessuna ragion d’essere.